第三，在形式问题上，首先，TKDL作为数据库系统，其形式是否适应传统知识的保护？作者引用了部分学者的观点，认为数据库过于重视记录和保存的数字化形式，导致实际知识被从原有的文化背景和具体应用情形中剥离了。于是传统知识既与本土知识脱节，又难以融入西方的文化传统，陷入了尴尬的境地。此外，TKDL的封闭性访问模式构成了另一个重要的形式问题。印度学者Vandana Shiva批评TKDL的封闭性剥夺了印度人自己的民族遗产。封闭性模式也体现了TKDL与专利法框架的冲突，因为专利法要求申请人在研究前广泛浏览已有研究，确认不存在重复，而可能与TKDL重复的研究却无法在完成科研投入之前获知相关信息。同时封闭性模式也不利于第三方专家的审查，阻碍了TKDL的透明度和准确性。而作者认为，最重要的一点是封闭性访问的形式隔绝了更多研究人员和开发公司的关注，使得传统知识及其持有者无形中丧失了大量可能的收益。

第四，传统知识持有者的参与问题。尽管部分传统知识被视为公共资源，但在印度，以传统医药知识为代表的部分知识的保密性尤为重要。持有者认为，向外界披露这些神圣的知识文本，是一种对神明的亵渎。然而，TKDL的管理者则认为，TKDL仅仅是对传统知识的聚合记录，而传统知识本身就属于公共领域，因此并事先获得传统知识持有者的知情同意在此处并不构成障碍。

第五，TKDL的覆盖范围有限。一些传统知识的持有人不愿意披露知识内容，也有部分知识无法或很难被用文件化或数字化的形式记录，如口头传诵的知识等。综合考虑以上的问题，可以发现即使只从结构性的角度来看，TKDL对传统知识的保护也并不是完美的万全之策。

2.3 法律的不足

TKDL的保护思路需要将传统知识纳入其他知识产权组织在专利审查程序中参考的“现有技术”。然而各个国家和地区法律对于现有技术的定义各不相同。

以美国为例，在2013年美国《发明创造法案》(AIA)对专利法进行修订以前，“现有技术”必须已经在美国国内公开使用或销售。如果依照这个定义中对地域范围和“公开性”的限制，TKDL中记录的传统知识很难在法律意义上符合现有技术的定义要求。因为它既没有被美国社会所了解，又受到封闭性访问模式的限制，无法成为公开发行的出版物。尽管2013年3月16日开始施行的AIA取消了先前专利法对地域范围的限制，但依照不溯及既往的原则，在新法生效之前获准设立的专利不会再被撤销。因此这部分专利如果存在生物剽窃，其影响也会一直持续到2034年3月15日。

作者指出，即使在改革之后，TKDL得到了美国专利法的保护，但这也反映出TKDL对其他国家法律定义的依赖性，特别是在类似于美国2013年之前法律规定的地区，TKDL的作用进一步被削弱了。

2.4 其他缺陷

本文认为，在评估TKDL作用的过程中，许多数据被模糊和夸大了。例如，在TKDL的VK Gupta提交给WIPO的论文中，声称“根据TKDL专家组的评估”，每年世界各地大约会错误地授予2000项与印度药物系统相关的专利[8]。但这项统计具体是由哪些“专家”得出？在何时制定研究？具体的细节均未作出解释。同时，Gupta也称TKDL是一种前所未有的革命性机制。但作者指出早在此之前，中国中医药专利数据库和韩国传统知识门户网站就已经存在了。

TKDL相关统计中数据的模糊性可能会产生误导，使民众对TKDL的作用评价过高，同时也不利于维持信息公开的透明度，无法对其有效性做出准确评估。

3 结论

本文通过分析TKDL在抵御生物剽窃过程中的三类缺陷，指出TKDL在实践中的局限性和支持者论点中的漏洞。同时作者也在最后补充，希望社会能够正确看待TKDL的影响，认识到类似的防御性保护机制只是知识产权治理中的一种方式。系统性的保护机制不能局限于专利法规定，必须将防御性机制与积极的保护机制相结合。

后记：尽管本文受篇幅限制，更多地只是指出支持者观点中的漏洞，没有对每个论点做深入论证。但本文提出的结构性视角、法律视角与其他缺陷也为学者提供了批判性看待TKDL的新思路，值得参考和借鉴。

[编者按]生物剽窃(biopiracy)，也译作生物盗版、生物海盗、生物勘探，一般是指对发展中国家的遗传资源和相关传统知识未加补偿地进行商业化利用，甚至基于这些发明设立专利的行为[1]。在近30年来相关的108个案例中，生物剽窃的应用领域遍及化妆品、医药、农业、工商业等多个行业，其中医药领域所占比例高达54%[2]。而印度就是因生物剽窃而深受其害的国家之一，如姜黄、尼姆树等印度传统药用植物都曾被发达国家的研究机构或跨国公司申报专利。

文章来源：《植物遗传资源学报》 网址: http://www.zwyczyxbzz.cn/qikandaodu/2020/0919/371.html

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