综上所述，现有知识产权法律制度无法在国际竞争中突出中药材的地域性、历史性、文化特殊性以及对生物技术新产品开发的不可替代性，影响中药材潜在巨大经济价值的实现，而且不能有效应对国外企业对中药材的引种和原材料初加工问题。

三、中药材遗传资源知识产权法律保护路径

确立中药材遗传资源知识产权法律保护路径，首先应考虑调整对象和调整方法。调整对象和调整方法是法律部门进行区分的标准，即处于同一法律部门中的法律制度保护的客体具有实质上的共性，对其核心价值进行调整的方法相同。

法律关系的客体总是体现一定利益，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系的客体。而利益价值的不同，决定了法律保护路径的不同。

遗传资源不是智力成果，而是原生性物质，20世纪80年代以前被认为是人类共同的财产，可以无偿取得，其生物资源价值通过生物本身的存在以及自然资源之间的相互影响来获得，与人的创造性智力劳动没有关系。如果仅从这一点来分析，遗传资源与由其决定核心价值的中药材难以纳入知识产权法的体系予以保护。知识产权的客体称为知识产品，知识产品的产出与表达，均需通过创造性智力劳动来实现。但是我们需要清醒地认识到，创造性智力劳动成果并不是知识产权客体的本质特点，我们并不能以是否智力劳动成果来判断遗传资源与中药材是否应该纳入知识产权法的范畴，从而进行法律保护和调整。

从某种意义上而言，中药材与其它动植物资源一样都是遗传资源的表现形式，对中药材这种表现形式的保护可以纳入物权法体系，但是物权法体系却无法象知识产权法一样通过对形式的保护达到对其核心价值的保护。要做到这一点，只能把中药材纳入知识产权法保护体系。

知识产权客体的最本质特点乃是它是一种信息，并借助一定的形式表现，在制度设计上通过对表现形式的控制实现对客体核心价值的保护。中药材的核心价值由遗传资源决定，遗传资源的本质表现为一种信息，正是在这个意义上，中药材纳入知识产权法律保护是完全可行的。将中药材遗传资源纳入知识产权法保护，具备充分的理论基础。

由于决定中药材价值的关键因素是遗传资源，目前国际上对遗传资源主要从生物多样性的角度进行知识产权保护，如：1992年《生物多样性公约》、2001年《粮食和农业植物遗传资源国际公约》、2001年《遗传资源国际条约》、2002年《波恩准则》等。巴西、菲律宾、南非等国家对国内类似资源的保护也主要是在此框架下进行相应的生物多样性立法，如巴西2001年《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》、南非2004年《生物多样性法》。《生物多样性公约》等诸多国际公约对遗传资源采取知识产权的方式进行保护，无疑给我们提供了借鉴。

要实现与中药材的世界稀缺性相对应的商品价值，必须在一个系统的框架内探索国内外各种现行知识产权保护制度的协调搭配；同时，我们应在尊重实践的基础上，进一步探索构建实现多维价值目标和制度功能的中药材遗传资源知识产权法律保护制度。

[1]药材[EB／OL].百度百科，http：／／／view／.html，2019-07-20.

[2]遗传资源[EB／OL].百度百科，http：／／／view／.html，2019-07-20.

[3]环境法[EB／OL].百度百科，http：／／／view／.html，2019-07-20.

[4]宋吉昌.对环境保护法的认识[J].福建质量管理，2018（11）：157.

[5]孙志国.麦冬道地药材的国家地理标志产品保护现状分析[J].贵州农业科学，2010（1）：57-59

[6]赖政松.中药知识产权保护现状的分析[J].2008 中国药学会学术年会暨第八届中国药师周论文集，2008（10）：8.

[7]王宇红.基因植物的知识产权保护模式探析[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2008（3）：138.

[8]王兵.我国中药知识产权保护的现状[J].世界科学技术——中药现代化，2001（5）：73.

[9]杨阳.中医祖传秘方知识产权保护制度之选择[J].法制与经济，2008（1）：36.

[10]秦天宝.生物遗传资源法律保护的多元路径[J].江汉论坛，2014（6）：87.

[11]刘华.论知识产权客体制度：结构、扩张与重构[J].江汉论坛，2004（4）：29.

[12]陈宗波.论生物资源知识产权[J].社会科学家，2007（6）：148-151.

中药是我国的传统医药，千百年来为中华民族的身体健康做出了重要贡献，是中华民族的传统瑰宝。进入21世纪，随着生物经济时代的到来，中药的价值日益被国外民众认可。国外科研机构、医药企业对中药、中药材进行深入开发、研究，不断生产、推广出医药产品，获取了巨大经济利益。在国际中药市场上，日本与韩国企业占比高达90%，而这两个国家制药企业所使用的中药材原料，80%来自中国。具有世界稀缺性的我国传统中药材，正在成为国外企业进行生物医药新产品开发的廉价原材料。国外实力强劲的制药企业和科研机构，正在加快对中药材中有效化合物的提取利用研究，并抢先在国际上取得知识产权保护，造成中国人不但失去传承几千年的中药资源优势，还要为此付出高额的消费代价。当前我国的生物制药技术，无力将大部分传统中药验方、汤剂转化成中成药，以适应当前常规法律保护模式。如果再丧失资源优势，必将加剧我国中药制药产业的被动局面。传统中药主要以验方、汤剂为主要表现形式，现代社会的医药保护制度主要建立在以药品专利形式存在的医药产品上，无法从中药原生植物的源头上，对中药材进行保护，从而从法律上进行全面保护。在中药研发、生产力量薄弱，无法利用现有保护制度对我国传统中医药进行充分保护的情况下，重视作为中医药产业之源的中药材遗传资源的法律保护无疑具有十分重要的现实意义。一、中药材价值的特殊性决定了知识产权保护的必要性这里讨论的中药材，既不是验方，也不是汤剂，更不是中成药，而是特指原生植物，是指在一特定自然条件、生态环境的地域内所产的药材，因生产较为集中，栽培技术、采收、加工也都有一定的讲究，以致较同种药材在其他地区所产者品质佳、疗效好。（一）决定中药材价值的关键因素是遗传资源如果把中药材作为一般商品对待，中药材的商品价值是由生产中药材的社会必要劳动时间决定的，表现为中药材交易中的价格。其价值的实现主要表现为私的利益的满足，可以通过物权法对其归属的调整和债权法对其流转的调整来实现。但中药材不仅仅是一般商品，作为商品其价值的形成也不仅仅取决于决定一般商品价值的社会必要劳动时间。中药药品的功能与疗效，取决于作为药品原材料的中药材，更进一步讲，取决于中药材原生植物中所蕴含的有效成分。这种有效成分，经现代生物化学分析，为各种化合物。该有效化合物是在遗传与生态的双重作用下经过长期复杂的演化而形成。这种有效化合物才是决定中药材价值的核心因素。但仅依靠对中药材这种物的所有权的保护，并不能体现中药材中所含的这种有效化合物的价值。因此，中药材的稀缺性并不是由其一般商品的属性决定的，而是由这种特定生物所具有的独一无二的生物特性决定的。这种特定生物资源决定的独一无二的生物特性，从生物学的意义上，我们称之为遗传资源。遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中药材，是中药的原生植物材料，显然是遗传资源。然而，现实中大量存在着中药材遗传资源的生物信息剽窃。韩国使用我国中药“牛黄清心丸”的基本原料，开发的“牛黄清心液”，其年产值达1.7 亿美元。其获取巨额利润的基础是原材料中的有效化合物。比如，河南出产的金银花与山东平邑出产的金银花由于所属地域不同，其中所含的有效化合物差异很大，导致其药性有很大差异，因此其商品价值也相差很多。但是依靠物权法并不能对河南出产的金银花和山东平邑出产的金银花进行区别性保护。而且，如果有国外制药公司发现山东平邑产的金银花疗效良好，携带种子在国外大规模种植，并进行新药研制和开发，然后称此药与中国没有任何关系，依靠现有的物权法和国际货物贸易的规则，我们可能找不出任何法律瑕疵，从而使得生物资源白白外流。（二）特定地域环境的中药材种植知识和栽培经验影响其商品价值中药材成为商品后，不能仅依靠自然产量来满足市场需求，而是会在特定生物环境中大规模种植，这就涉及到中药材的种植知识和栽培经验。中药材的种植知识和栽培经验是经过长久的种植历史，数代人的共同探索和努力逐渐汇集而成的，代代相传，流转不息，直接影响中药材的产量与质量，从而影响中药材商品价值的实现。特定地域的整个生物环境和自然环境，种植经验、药性知识、加工经验以及使用传统等情况，都对药材中所蕴含的有效化合物的种类、占比、及其提取利用具有重要影响。比如上世纪六十年代我国中医药工作者从系统收集整理历代医籍、本草、民间方药入手，在多次努力之后，从古籍《肘后备急方》获得启示，其中载有：“青蒿一握水二升渍，绞取汁，尽服之”，因而对青蒿深入研究并据此修正了提取工艺，终于在1972年成功分离出青蒿素。中外科学家在此基础上又发明了一系列衍生物，青蒿素类药物成为首选抗疟药。这种特定自然、人文环境中产出的中药材，无法用一般商品的人类必要劳动时间来计量，因此无法涵盖在中药材作为一般商品的价值中，从而也无法利用有形财产法对其进行保护。由此可见，在中药材上，多种价值交叉存在，相互影响。对其遗传资源价值的保护，无疑会影响其一般商品价值的实现，提高中药材作为一般商品的价值；对其传统种植知识价值的保护，会影响到其遗传资源价值的实现，体现在中药材作为一般商品的价值上会进一步走高。中药材作为一般商品价值的提高，会在一定程度上降低中药材遗传资源和传统知识价值的流失。（三）环境法、自然资源保护法等法律法规无法实现对中药材遗传资源的保护那么，我们能否通过环境法以及自然资源保护法来实现对中药材遗传资源的保护呢？作为法律部门的环境法，包括《环境保护法》及其他所有调整保护环境和自然资源、预防和治理污染的律法规。环境法的调整对象既包括自然环境，也包括人为影响、创造的环境。环境法的作用，是通过调整主体在生产、生活及其他活动中所产生的同保护和改善环境有关的各种社会关系，把人类活动对环境的污染与破坏限制在最小限度内，维护生态平衡，达到人类社会同自然的协调发展。简单讲，一是保护环境，二是防治污染。中药材的稀缺性必然带来对中药材的掠夺性开发，从而导致对整个生物资源的破坏，生物资源的破坏又会导致中药材的质量下降，数量减少直至灭绝。我们可以依赖环境法对生物环境提供保护，保证中药材的生长，但环境法的目的是通过调整人的行为，保障生物资源的存在，并不能区别不同生物资源的价值，为其在流通领域的实现提供法律保障。自然资源保护法主要有《水法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》、《野生植物保护条例》等，重在对自然资源的归属做原则性规定，强调对自然资源的实际控制和行政管理，忽视对自然资源流转的规定，而且，对自然资源归属的规定侧重于将自然资源作为一种“物”对待，并没有涉及自然资源所具有的遗传资源价值的保护和实现。因此，中药材的生物资源价值无法通过环境法以及自然资源保护法在商品交换中得以实现。对中药材作为一般商品所承载的私的利益的保护，可以通过物权法对中药材的归属进行确认，以及通过环境法对植物资源的控制来实现，但二者均无法保护其遗传资源价值；行政法可以保护人类社会中因管理而产生的公共利益，但无法保护自然资源意义上的公的利益。因此，仅把中药材作为一般商品进行法律适用和制度设计，并不能提供与其价值相对应的法律保护。二、我国现有知识产权法律制度在中药材保护方面的不足将中药材遗传资源纳入知识产权保护体系，最方便的路径无疑是直接利用现有知识产权法律制度进行调整和规范，但如上所述，由于中药材遗传资源的特性，使得现有知识产权制度在中药材遗传资源保护方面显得十分苍白无力。我国目前在生物技术知识产权保护方面所开展的研究，基本处于跟随西方发达国家法律保护的状态，主要有药品专利申请、植物新品种、商业秘密、地理标志与原产地域产品、商标注册五个方面的法律保护制度，但这些制度并不能实现对我国占优势的中医药行业进行保护，更不适于中药材遗传资源保护。（一）药品专利制度在中药材保护方面的不足目前我国法律体系中并没有针对药品专利的专门立法。《中华人民共和国专利法》中，对药品的专利保护仅作出了概括性规定。当前我国对中草药药品的专利申请中，主要是把中草药的复方制剂作为专利进行申请，从法律上保护新研发的配方。日本和美国有制药企业，通过发达的生物分离技术，将中药材中成分复杂、种类众多的有效化合物进行提取，然后按特定比例重新组合，研制出新药品，从而申请药品专利。它完全把中药西药化，专利保护上完全等同于西药。可见，药品专利制度重在对产品的保护，这种制度无疑对生物技术遥遥领先的西方发达国家十分有利，在当前我国生物技术远远落后于西方的背景下，药品专利不但不能对中药原材料提供保护，从立法的角度实现与其遗传资源价值相对应的商业价值，反而会对我国的中医药产业带来不利影响，加快我国中药材资源的流失。（二）植物新品种制度在中药材保护方面的不足植物新品种是指首次新培育或发现的野生植物，经研究开发，具有新颖性，从而享有专属权利，任何基于商业目的使用该新品种繁殖材料时，须经权利人许可。通过《中华人民共和国植物新品种保护条例》的规定可以看出，虽然该条例对植物携带的繁殖材料的保护可以用来对中药材遗传资源进行一定的保护，但植物新品种保护制度强调对“新”的保护，我国植物新品种权的保护对象仅限于繁殖材料。对繁殖材料的保护仅限于被授予品种权的对象，但很多中药材都是在我国有悠久种植历史的老品种，基本不可能被授予植物新品种。而且，植物新品种法律保护制度强调的是类似于物权制度的对品种的实际控制，作为中药材而言，对其遗传资源的保护并不仅限于品种种植，还会涉及对遗传资源的提取等，而这些无法通过对品种权的保护来实现。（三）商业秘密在中药材保护方面的不足对商业秘密进行法律保护首先要该信息不为公众所知悉。对商业秘密的保护，具有相对性。在商业秘密的拥有者之外，其他以合法方式研发、掌握、控制该信息内容的人，同样可以拥有该商业秘密，并受法律保护。中药生产工艺复杂、技术性强，配方也复杂多样，从产品很难应用反向工程倒推出中药的配方和生产工艺，因此从中药领域的技术特征看，商业秘密保护是保护中药验方以及中药产品的有效方式。我国许多知名的中草药都是用商业秘密保护其知识产权的，如云南白药。但是，以商业秘密保护中药验方以及已有的中药产品，并不能有效防止国外一些实力强劲的制药企业和科研机构通过对我国中药材中有效化合物的提取利用，成功开发新药品并申请成为药品专利。中药材遗传资源作为一种科学信息，具有公开性，在完善的法律保护制度之下，这种公开并不影响中药材遗传资源价值的实现；而且，从技术手段上而言，对中药材遗传资源的科学研究也决定了这种遗传资源不可能处于秘密状态。其次，就中药材遗传资源的法律保护而言，强调其专有性是绝对的，排他的，强调第一序位的所有。因此，中药材遗传资源无法适用商业秘密制度来进行保护。（四）地理标志与原产地域产品制度在中药材保护方面的不足中药品的品质与功效往往与药品原材料的生产地域密切相关。枸杞以宁夏生产的为优，贝母以四川种植的疗效最好，生产地不同，药性、疗效均有差别。利用地理标志保护具有地域特色的产品，是目前知识产权制度的重要做法。原产地域产品是知识产权保护的特殊称谓，在国际知识产权保护制度中，与地理标志并无实质区别。地理标志与原产地域产品保护制度均侧重于对产品而不是原材料的保护，重点保护特定地域的自然条件与人文条件与产品质量之间的关系，强调真实性和关联性。适用地理标志对中草药进行法律保护有利于区分不同质量的出产物，适合对中药饮片或半成品进行保护。但这种保护，与对一般地方特产的保护并无两样，不能突出中药材作为生物资源的特殊性，在遇到利用中草药提取物研发药品的情况时，就很难发挥作用。比如某一外国公司利用中国山东平邑的金银花，提取某种有效物质研发了一种新药，在世界范围内高价出售，仅在配料中标明金银花是中国山东平邑金银花，除了证明这种药的原材料很地道之外，并不能以地理标志要求该公司支付其对中国平邑金银花遗传资源利用的对价，从而无法对体现在这种中药材上的相关利益提供全面保护。而且，产品的地域特征与产品的遗传资源信息也不可等同而言，地域特征会影响遗传信息的形成，但遗传信息的决定因素不止地域特征一项，比如栽培历史、栽培经验都会影响中药材的遗传信息的形成。自我国颁布《原产地域产品保护规定》以来，成功申请的原产地域特色药材只有少数药材，说明该制度在中药材知识产权保护方面收效甚微。（五）商标注册在中药材保护方面的不足利用商标注册保护中药材的途径主要是指通过证明商标的运用来提供保护。证明商标虽然与商品质量有一定联系，但并不是用来证明商品所承载的遗传资源信息的，商品质量的决定因素很多，遗传资源只是其中之一，而且，对商品质量的评价标准和对商品所携带的遗传资源的评价标准是不一样的，证明商标更侧重于对原产地、原料、制造方法等的证明，比如同样是金银花，证明商标只能证明金银花产自河南还是山东，却无法证明河南产的金银花与山东产的金银花在遗传资源上有何不同。按照质量评价标准，可能很多厂家的金银花质量都属上乘，但在有效遗传资源构成及蕴含的有效化合物含量方面，却会存在很大差距。金银花作为一种日常饮品，只需要提供质量证明就可以，而作为一种中药材，这种质量证明却没有区分度，从而无法对其最有含金量的遗传资源价值提供保护。而且，证明商标没有域外效力。综上所述，现有知识产权法律制度无法在国际竞争中突出中药材的地域性、历史性、文化特殊性以及对生物技术新产品开发的不可替代性，影响中药材潜在巨大经济价值的实现，而且不能有效应对国外企业对中药材的引种和原材料初加工问题。三、中药材遗传资源知识产权法律保护路径确立中药材遗传资源知识产权法律保护路径，首先应考虑调整对象和调整方法。调整对象和调整方法是法律部门进行区分的标准，即处于同一法律部门中的法律制度保护的客体具有实质上的共性，对其核心价值进行调整的方法相同。法律关系的客体总是体现一定利益，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系的客体。而利益价值的不同，决定了法律保护路径的不同。遗传资源不是智力成果，而是原生性物质，20世纪80年代以前被认为是人类共同的财产，可以无偿取得，其生物资源价值通过生物本身的存在以及自然资源之间的相互影响来获得，与人的创造性智力劳动没有关系。如果仅从这一点来分析，遗传资源与由其决定核心价值的中药材难以纳入知识产权法的体系予以保护。知识产权的客体称为知识产品，知识产品的产出与表达，均需通过创造性智力劳动来实现。但是我们需要清醒地认识到，创造性智力劳动成果并不是知识产权客体的本质特点，我们并不能以是否智力劳动成果来判断遗传资源与中药材是否应该纳入知识产权法的范畴，从而进行法律保护和调整。从某种意义上而言，中药材与其它动植物资源一样都是遗传资源的表现形式，对中药材这种表现形式的保护可以纳入物权法体系，但是物权法体系却无法象知识产权法一样通过对形式的保护达到对其核心价值的保护。要做到这一点，只能把中药材纳入知识产权法保护体系。知识产权客体的最本质特点乃是它是一种信息，并借助一定的形式表现，在制度设计上通过对表现形式的控制实现对客体核心价值的保护。中药材的核心价值由遗传资源决定，遗传资源的本质表现为一种信息，正是在这个意义上，中药材纳入知识产权法律保护是完全可行的。将中药材遗传资源纳入知识产权法保护，具备充分的理论基础。由于决定中药材价值的关键因素是遗传资源，目前国际上对遗传资源主要从生物多样性的角度进行知识产权保护，如：1992年《生物多样性公约》、2001年《粮食和农业植物遗传资源国际公约》、2001年《遗传资源国际条约》、2002年《波恩准则》等。巴西、菲律宾、南非等国家对国内类似资源的保护也主要是在此框架下进行相应的生物多样性立法，如巴西2001年《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》、南非2004年《生物多样性法》。《生物多样性公约》等诸多国际公约对遗传资源采取知识产权的方式进行保护，无疑给我们提供了借鉴。要实现与中药材的世界稀缺性相对应的商品价值，必须在一个系统的框架内探索国内外各种现行知识产权保护制度的协调搭配；同时，我们应在尊重实践的基础上，进一步探索构建实现多维价值目标和制度功能的中药材遗传资源知识产权法律保护制度。参考文献[1]药材[EB／OL].百度百科，http：／／／view／.html，2019-07-20.[2]遗传资源[EB／OL].百度百科，http：／／／view／.html，2019-07-20.[3]环境法[EB／OL].百度百科，http：／／／view／.html，2019-07-20.[4]宋吉昌.对环境保护法的认识[J].福建质量管理，2018（11）：157.[5]孙志国.麦冬道地药材的国家地理标志产品保护现状分析[J].贵州农业科学，2010（1）：57-59[6]赖政松.中药知识产权保护现状的分析[J].2008 中国药学会学术年会暨第八届中国药师周论文集，2008（10）：8.[7]王宇红.基因植物的知识产权保护模式探析[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2008（3）：138.[8]王兵.我国中药知识产权保护的现状[J].世界科学技术——中药现代化，2001（5）：73.[9]杨阳.中医祖传秘方知识产权保护制度之选择[J].法制与经济，2008（1）：36.[10]秦天宝.生物遗传资源法律保护的多元路径[J].江汉论坛，2014（6）：87.[11]刘华.论知识产权客体制度：结构、扩张与重构[J].江汉论坛，2004（4）：29.[12]陈宗波.论生物资源知识产权[J].社会科学家，2007（6）：148-151.

文章来源：《植物遗传资源学报》 网址: http://www.zwyczyxbzz.cn/qikandaodu/2020/0919/366.html

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